סעיף 305 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי המנסה לרצוח אדם ללא הצלחה, בכוונה תחילה, מבצע עבירה פלילית מסוג ניסיון רצח המלווה בעונש. ניסיון לרצח עולה כדי ניסיון לגרום למותו של אדם שלא כדין, וכן "עושה שלא כדין מעשה, או נמנע שלא כדין מעשות מעשה שמחובתו לעשותו, בכוונה לגרום למותו של אדם, והמעשה או המחדל עלולים מטבעם לסכן חיי אדם".
מהו ניסיון?
בכדי להבין את משמעותה של עבירת הניסיון לרצח, ראשית יש לענות על השאלה המתבקשת- מהו ניסיון? סעיף 25 לחוק העונשין מגדיר את עבירת הניסיון כך – "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה".
מעשה הכנה הינו מעשה שנעשה קודם לביצוע העבירה, כגון רכישת כלים לביצוע העבירה, גיוס שותפים, התייעצות עם מומחה, איסוף ידע, עריכת תצפית, ביקור באתר, מעקב אחרי הקורבן, יצירת קשר ראשוני עמו, ביסוס יחסי אמון עמו ועוד. כאמור בסעיף 25, מעשים אלו אינם ברי ענישה לבדם כעבירת ניסיון, אלא אם כן ישנה עבירה ספציפית המוגדרת בחוק שאוסרת על אותן פעולות הכנה.
כלומר, ישנה הבחנה איכותית בין שלב ההכנה לשלב תחילת ביצוע העבירה. פעולות ההכנה מכשירות את הקרקע לביצוע, כאשר ההנחה היא שבשלב מסוים ההכנות הושלמו, וחל מעבר לשלב הבא. מדובר בגבול דק, תחום אפור, ולכן לעתים אין זה פשוט להצביע במדויק על הנקודה בה חל המעבר.
הפסיקה התייחסה לעניין זה, ובפסק דין ברויאר, השופט אדמונד לוי קבע כי על מנת לקבוע את קיומה של עבירת הניסיון, אין זה מספיק לסיים את שלב ההכנה ולהתחיל בביצוע העבירה. היסוד העובדתי שמאפיין את עבירת הניסיון, כך קבע השופט לוי, יוכח אם הנאשם יעמוד באחד משני מבחנים חלופיים.
הראשון הינו מבחן הקרבה המסוכנת. במידה ובוצע מעשה שקרוב במידה מסוכנת להשלמת העבירה, על פי תוכניתו של העושה, יוכח היסוד העובדתי של העבירה ביחס לאותו אדם. אולם, גם אם העושה לא התקרב קרבה מסוכנת להשלמת העבירה, המבחן החלופי – מבחן תחילת הביצוע – קובע כי אם הנאשם ביצע מעשה שמגלה באופן חד משמעי את כוונתו לבצע את העבירה המתוכננת, יוכח היסוד העובדתי ביחס לאותו אדם.
מבחנים חלופיים אלו נוצרו מתוך חשש למעצרי שווא והעמדה לדין של אנשים חפים מפשע, ובמיוחד כאלו המגיעים מקבוצות אוכלוסייה ספציפיות שמהוות מטרות מוכרות למשטרה.
עבירת הניסיון לעומת עבירת ניסיון בלתי צליח
עולה השאלה, מהו ההבדל בין עבירת הניסיון לבין עבירת הניסיון הבלתי צליח, הקבועה בסעיף 26 לחוק. שכן, עצם משמעותה של עבירת הניסיון – העולה למעשה משמה – היא שהנאשם לא הצליח לבצע את העבירה. לכן, מדוע בכלל נדרשת ההפרדה בין השתיים? סעיף 26 לחוק קובע כי "לעניין ניסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא הייתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו".
כלומר, בהגדרתו את עבירת הניסיון בלתי צליח, המחוקק קבע למעשה כי מדובר בניסיון שלא היה לו סיכוי להצליח, מראש, בניגוד לפעולות שהיה להן סיכוי להצליח והשתבשו מסיבות אחרות (החוסות תחת סעיף 305). כלומר, גם כאשר התוכנית העבריינית של הנאשם נועדה לכישלון מראש, כך שאין שום סכנה קונקרטית שתתבצע עבירה, עדיין ניתן להטיל אחריות לעבירת הניסיון.
עורכי דין אלעד שאול ושות׳
ייצוג משפטי מוביל בתחומי המשפט הפלילי!
היסוד הנפשי של עבירת הניסיון
בנוסף ליסוד העובדתי של עבירת הניסיון, ישנו מרכיב נוסף וקריטי לשם הרשעה בעבירה, והוא היסוד הנפשי. מדובר למעשה במחשבה הסובייקטיבית של האדם ביחס לעבירה אותה הוא מבצע. כאשר אדם מתכוון לבצע את המעשה האסור, או שהוא יכול לצפות באופן קרוב לוודאי שהמעשה האסור יתממש על ידו, הוא מקיים את היסוד הנפשי של עבירת הניסיון, ורק אז ניתן להרשיע אותו בעבירה.
במידה ואדם צופה את התממשות התוצאה האסורה, אין זה מספיק בכדי להרשיעו בעבירת הניסיון מכיוון שמדובר בדרגת צפיות נמוכה יחסית, שעולה כדי פזיזות. למשל, אם נהג נסע בכביש באופן פזיז, כשהוא מודע לסכנה שהוא יוצר בנהיגה שכזו, ולא נהרג או נפצע אף אדם, יכול להיות שלא נרשיע אותו בניסיון לרצח או בחבלה בכוונה מחמירה – שכן, לא בהכרח נוצרה סכנה בדרגת הסתברות של קרוב לוודאי.
משמעות הדבר היא שכאשר היסוד הנפשי בעבירת הניסיון עולה כדי פזיזות בלבד, לא ניתן יהיה להטיל אחריות על הנאשם, אלא אם כן (ורק אז), קיימת עבירה מוגדרת בחוק האוסרת על ביצוע אותו מעשה מסוכן שבוצע. יש לציין כי סיטואציה זו יוצרת קושי, והוא שהיסוד הנפשי של עבירת הניסיון דורש סף אשמה גבוה ביותר.
רצח וניסיון הרצח
עבירת ניסיון הרצח נותנת מענה ענישתי חוקי לרצח מתוכנן שהשתבש. לכן, המשותף לעבירת הניסיון לרצח ועבירת הרצח, הוא היסוד הנפשי של העבירה- הכוונה הסובייקטיבית של המבצע להביא לכדי מותו של אדם שלא כדין. הוכחת היסוד הנפשי בעבירת ניסיון רצח איננה פשוטה, שכן כאמור רף ההוכחה בעבירת הניסיון ככלל הינו גבוה ביותר.
לכן, כאשר רף זה אכן מוכח, הענישה חמורה בהתאם. תיקון 39 לסעיף 305 לחוק העונשין קובע, בנוסף להגדרת ניסיון רצח, כי המנסה להרוג אדם אחר שלא כדין חשוף לעונש של עד 20 שנות מאסר, בדומה לעבירת הרצח.
הרציונל שעומד מאחורי הענישה החופפת בין שתי העבירות הינו הכוונה הפלילית- כוונה להרוג. בקביעת רף ענישה זהה, המחוקק ביקש להבהיר כי המרכיב החמור ביותר בעבירת ניסיון הרצח הוא היסוד הנפשי ולא היסוד העובדתי; שכן פעמים רבות, חיי אדם נלקחים שלא מתוך כוונה לכך אלא מתוך פזיזות (למשל, בתאונת דרכים שנגרמה מנהיגה במהירות מופרזת), או כתוצאה מרשלנות (למשל, אדם מוצא את מותו לאור ליקויי בטיחות במקום בו שהה).
אולם למרות רף הענישה החופף, בפועל המציאות שונה. בתי המשפט נוטים להקל בעונשם של מי שניסו לבצע עבירה ולא צלחו במשימתם, לעומת מי שהשלים את ביצוע העבירה.
לכן, כאשר מדובר בעבירת ניסיון רצח חשוב מאוד לבנות תיק ראיות חזק ומבוסס, שיוכיח כי למבצע העבירה הייתה כוונה להרוג את הקורבן ושהוא תכנן את המעשה, זאת על ידי הקלטות של שיחות מפלילות של הנאשם, צילומי מעקב, הבאת עדויות אופי שיצביעו על מניע אפשרי לביצוע הרצח ועוד. אין זו משימה פשוטה, שכן מכיוון שקורבן עבירת ניסיון הרצח בפועל איננו מת, המעשה יכול להתפרש ככוונה לגרום חבלה ולא בהכרח מוות, גם אם בנסיבות מחמירות.
פטור עקב חרטה
סעיף 28 לחוק העונשין קובע כי גם אם אדם שתכנן לבצע עבירה, סיים את שלב ההכנה וביצע מעשים שמכניסים אותו לגדר עבירת הניסיון, הוא עדיין עשוי לקבל פטור מאחריות פלילית במידה ואיננו משלים את ביצוע העבירה.
לפי הסעיף, במידה ומבצע עבירת הניסיון יוכיח כי תוך כדי ביצוע המעשה, הוא חדל מעשייתו מתוך רצונו האישי והעצמאי בלבד לאור חרטה בגין ביצוע המעשה, או שיוכיח כי תרם תרומה משמעותית למניעת התוצאות האסורות שהיו עלולות להיגרם בגין ביצועו, יהיה זכאי לפטור מאחריות פלילית עקב חרטה. חשוב לציין כי במידה והנאשם ביצע עבירה מושלמת אחרת תוך כדי כך, פטור זה לא גורע מאחריות פלילית בגינה.
הפסיקה קבעה מספר תנאים להחלת פטור עקב חרטה בעבירת הניסיון. כאשר מדובר בעבירת התנהגות – קרי עברה שהחוק מגדיר את ההתנהגות האסורה במסגרתה – די בכך שהמבצע חדל מביצוע המעשה. בעבירת תוצאה – עבירה בעלת הגדרה רחבה יותר, לפיה הגורם לתוצאה מסוימת הוא הנאשם (למשל כלל עבירות ההמתה, כולל עבירת ניסיון הרצח), ישנם מספר קריטריונים נוספים.
השופט ג'ובראן קבע כי על מנת שנאשם יהיה זכאי לפטור עקב חרטה בעבירת תוצאה, ראשית יש להוכיח כי הנאשם חדל מביצוע המעשה מיוזמתו בלבד, ולא כתוצאה מכל השפעה שהיא בידי גורם חיצוני אחר. למשל, אם הנאשם חודל מתוכניתו לרצוח את קורבנו כי הוא רואה שוטר מתקרב לזירה, לא יהיה זכאי לפטור.
מנגד, במידה והחליט לחדול ממעשיו לאור שכנוע של הקורבן להימנע מכך, יהיה זכאי לפטור שכן הקורבן נחשב גורם פנימי לביצוע העבירה. תנאי נוסף בו יש לעמוד כדי להיות זכאי לפטור זה הוא שההחלטה להתחרט ולהימנע מהשלמת המעשה, צריכה להתקבל כאשר העושה נמצא בעיצומו של המעשה, ולא לאחריו.
יש לציין כי החרטה הנדרשת לא צריכה לנבוע ממניעים מוסריים או רגשיים. גם אם המבצע מתחרט ממניעים כלכליים או חברתיים, הפטור יינתן לו שכן כל עוד מדובר בפעולה וולונטרית, הפסיקה קבעה כי אין צורך בשיקול המוסרי. בנוסף, אין דרישה כי הנאשם יהיה הגורם הבלעדי למניעת התוצאה. כל עוד הוא נקט בצעדים מהותיים ויעילים לשם מניעת הפעולה, שבדרך כלל מאפשרים את מניעת התוצאה, הוא יעמוד בתנאי לשם קבלת פטור עקב חרטה.
ניסיון הרצח של שירה איסקוב, שהתרחש בשנה האחרונה, ממחיש זאת. רוצחה המורשע של הגברת איסקוב, אביעד משה, הביע חרטה על מעשיו (לסירוגין) אולם עשה זאת לאחר ביצוע המעשה. משכך, לא היה זכאי לפטור עקב חרטה. בנוסף, גם אם היה מתחרט תוך כדי ביצוע המעשה ומשכך זכאי לפטור, לא היה זכאי לפטור בגין עבירת ההתעללות בקטין בה הואשם בנוסף.
